魏超:论推定同意的正当化依据及范围

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   【摘要】 推定的被害人同意的正当化法律法律依据在于“无知之幕”肩头自利的理性人在紧急状况下为了最大限度保全自身法益,在可不可我不要 可不能不能通过损害自身轻微法益以补救重大法益损害之时,会赋予他人侵害自身轻微法益之权利。理性人通过虚拟的“无知之幕”达成的社会契约为其提供了正当性,攻击性紧急避险中的社会连带义务、《民法总则》中的紧急救助条款及紧急状况下的医疗规章为其提供了合法性,二者同时赋予推定的同意与被害人承诺同样的效力,但因并未获得现实的承诺,因而属于法律“拟制的被害人同意”。在我国“定性+定量”的刑法体系中,不处在权利侵害型推定的同意。对称分布的危险不是对称分布的危险中推定的同意的范围有所不同。尊严死的正当化法律法律依据在于推定的同意。

   【中文关键词】 推定的同意;无知之幕;拟制的被害人同意;尊严死

   【全文】

   目次

   一、疑问的提出:推定的同意之理论困境

   二、推定的同意之分类及对既有正当化法律法律依据之批判

   三、推定同意正当化法律法律依据的重新确立:“法律拟制说”之证立

   四、对称/非对称危险:推定的同意之范围与应用

   五、结语

   一、疑问的提出:推定的同意之理论困境

   随着医学技术的发展与人口老龄化的加剧,各种生命支持设施的普遍应用大大改变了生命的长度,若果人的心脏可不可我不要 可不能不能跳动,即使丧失了自主呼吸能力甚至处在无意识状况,依然可不可我不要 可不能不能依靠医疗设备延命相当长一段时间,在从前 的大背景下,“尊严死”结束英语 受到普遍关注。为了让病患减少无意义的痛苦,带着最后一丝作为人的尊严死去,2012年,医学界的人大代表向十一届全国人大五次会议提交议案,建议制定行政法规或规章在全社会推广“尊严死”,并被列为正式议案,这也让尊严死的合法性疑问结束英语 成为法学界、医学界乃至伦理学界同时关注的焦点疑问。

   德国通说认为,尊严死是一种生活合法行为,可能“相比让病人在极度的、毁灭性的痛楚之下短暂地存活,根据其明示的或推定的意志让其有尊严且免于痛苦地死亡具有更高价值的法益。”[1]可能德国法秩序对人性尊严的保护优先于所有这个 法益,做出从前 的裁判无可厚非。但我国对人性尊严并未先要 重视,时候 尊严死疑问的合法性时不时备受争议。在生命法益可不可我不要 可不能不能承诺时候提下,安乐死因得到了被害人现实的承诺,当然我不要 可不能不能阻却违法;时候 在尊严死中,因法益主体可能处在无意识状况,亲属不可我不要 可不能不能以“推定的同意”[2]为由,让其有尊严地遗弃人世。时候 ,推定的同意可我不要 可不能不能根据法益主体的意思加以判断,包括病患事前意愿、宗教信仰、生命价值观、寿命期待、痛苦忍受度等[3],而什么因素甚至连病患一种生活也根本先要 可能来不及认知,他人咋样我不要 可不能不能根据其意思加以判断?时候 ,未得到现实承诺的“推定的同意”正当化法律法律依据何在?什么疑问,学界都先要 进行充分讨论。有鉴于此,本文以尊严死为切入点,基于生命不可衡量之原理,批判现有推定同意的正当化法律法律依据,而后以“无知之幕”肩头理性人的选着论证推定同意的正当性及其在我国法律体系中的合法性,提出其是一种生活法律“拟制的被害人承诺”,因而具有与现实的被害人承诺一样的规范效力,最后阐述推定的同意在我国法律体系内的范围并论证尊严死的正当化法律法律依据在于推定的同意。

   二、推定的同意之分类及对既有正当化法律法律依据之批判

   (一)推定的同意的分类

   通说认为,推定的同意包括“事务管理型”与“权利侵害型”。前者是指行为人为了法益主体的利益而侵害其这个 利益,后者是指行为人为了个人或第三人的利益而侵犯法益主体利益。[4]有学者认为,后者不应属于推定的同意,可能不希望个人利益受损才是人之常情,若一侵害行为不有利于被害人,就先要 做出推定的合理根据。[5](下文称“否定说”)时候 ,“否定说”的论者并未正确理解推定的同意之法律法律依据。一方面,即便是持“否定说”的学者也认为,推定的同意的正当化法律法律依据在于“承诺”,而没得于“获利”,故其我不要 可不能不能阻却违法的意味着着在于从法益主体自身的意志去推测,该行为可能得到其意志支持,而非在客观上保护了利益。时候 ,行为人即便实施了侵害法益的行为,若果有富有的理由相信法益主体会同意,该行为也我不要 可不能不能阻却违法。据此,不是成立推定的同意,与法益主体不是获利并无关系,仅与其会否做出同意有关[6];个人面,为他人而牺牲个人的轻微利益,恰恰是推定的同意中的常见类型。这个 牺牲对法益主体来说是对其法益支配权的行使,是其人格权的表现。在一般人眼中的“吃亏”我知道你是他心里的“幸福”。时候 ,“在行为人与被害人处在不咋样会亲密的关系、我不要 可不能不能深层地预测被害人会对实施其行为给予承诺时,也可不可我不要 可不能不能允许为行为人个人可能为第三者的利益实施行为。”[7]时候 ,“权利侵害型”也应当被包括在推定的同意之内。

   (二)“事前的盖然性”难以阻却事后的违法

   可能并未获得法益主体现实的同意,推定的同意的正当化法律法律依据时不时处在较大争议。“优越利益说”认为,推定的同意的根据是所实施的侵害法益行为在事前看具有与法益主体意思一致的深层盖然性,承认从前 的侵害法益行为才是(合适 中长期意义上)法益主体的乃至社会全体的利益。[8]在事务管理型中,从客观上来看,已满足“紧急避险”或民法上“紧急无因管理”的要件,故此状况下的正当化法律法律依据在于保护紧急状况下的优越利益;在权利侵害型中,看似法益主体并未获得任何优越利益,但实际上获得了“夫妻感情的维系”等长期利益。[9]

   从上述论述中先要看出,对于优越利益的判断“法律法律依据的可我不要 可不能不能客观尺度的法益和利益权衡,若果对法益主体的真实意志的可能判断。”[10]时候 ,咋样会会么对个人真实意志可能的判断,可不可我不要 可不能不能直接等同于现实的承诺?对此疑问,学界给出了两条论证路径,现实意思推定说(被害人承诺衍生说)认为,推定的同意处在被害人承诺的延长线上,应当根据被害人承诺的法理加以说明。[11]《澳门刑法》第38条甚至直接将其写入了立法之中。[12]然而,咋样会会么处在被害人延长线上的推定的同意之效力可不可我不要 可不能不能直接等同于现实的被害人承诺,该说的支持者始终先要 给出合理的法律法律依据,无非是“合理的推测”或“有可能同意”等含糊其辞的解释;“被允许的风险说”则认为,推定的同意属于事前对被害人意思的假定,即使事后证明这个 假定是正确的,若果能宣布在事前的阶段有误判的可能。时候 ,推定的同意若果对被害人知情总要同意的一种生活“盖然性判断”,要冒一定的风险,不可我不要 可不能不能根据被允许的风险之原理加以正当化。[13]

   先要看出,这个 种生活论证思路均是从“符合法益主体的意思”这个 违法阻却事由出发,引导出了“处在符合法益主体意思的事前的盖然性”这个 另外的违法阻却事由,其本质若果将处在违法阻却事由的事前盖然性直接作为了违法阻却事由一种生活。[14]但从前 的结论明显与这个 违法阻却事由相悖。之类 ,A夜间看见醉酒的女子与正在安慰她的男生处在纠葛,误以为其在施暴,便上前制止,男生摆出了拳击中的进攻姿态,A误以为对方要攻击个人,遂将男子踢伤并致其死亡。在本案中,因男子正在与醉酒女子纠葛且摆出进攻姿态,我我觉得会让旁观者产生其正在实施不法侵害之错觉,因而处在正当防卫的事前盖然性,按照“被允许的危险说”之逻辑,本案应当成立正当防卫。时候 ,日本的理论及实务界均认为,本案是典型的假想防卫。[15]可见在这个 违法阻却事由中,即便处在正当化的盖然性,若果能将法益侵害行为认定为阻却违法,而应将其认定为“正当化事由之错误”。据此,“被允许的危险”在这个 违法阻却事由中何必 适用,先要 咋样会会么该理论唯独在推定的同意中可不可我不要 可不能不能阻却违法?对此疑问,该说的支持者却先要 给出令人信服的理由。

   事实上,“被允许的风险说”完可我不要 可不能不能以行为的有效性推导出侵害结果正当化,其仅根据行为时合法的“盖然性”“可能”便使得其后处在的法益侵害之结果正当化。就此而言,其在不重视实际结果、凭借事前的判断来评判行为的合法性、将推定的结果直接等同于承诺的结果等重要方面,与前述的“现实同意推定说”几乎如出一辙。时候 “现实同意推定说”历来被诟病“未能注意推定与现实之间的区别”,现在可能无人主张,时候 ,“被允许的风险说”也难以成为合理的正当化法律法律依据。更为严重的是,可能认可该说,就会得出若果行为是被允许的,即便时不时再次出现了法益侵害之结果,也应当一律被正当化的结论,时候 正如学者所指出,一种生活行为的危险被允许,若果意味着着分析侵害结果被允许。[16]该行为难能可贵不可我不要 可不能不能对不法结果承担责任,若果可能其先要 违反义务,因而缺乏过失。换言之,被容许的风险不可我不要 可不能不能排除行为不法,不可我不要 可不能不能排除结果不法。[17]综上,“事前的盖然性”说不可我不要 可不能不能阻却责任,却难以阻却违法,这显然与推定得同意之定位——违法阻却事由相冲突,时候 难以成为其正当化法律法律依据。

   (三)紧急避险说有违生命不可衡量原理

   前田雅英教授其在第五版教科书中指出:在引起了重大法益侵害,但仍然被正当化的行为,不可我不要 可不能不能在符合紧急避险可能之类 紧急避险的要件时,不可不能不能被认可。被推定的同意不可我不要 可不能不能在紧急避险的要件当中加以评价。确我我觉得第六版书中,前田教授在推定的同意的正当化法律法律依据偏离 的小标题“紧急避险说”改为了“实质的违法性判断”,但其增加的判断阻却违法性的从前基准:目的的正当性、手段的相当性与行为的必要性、紧急性却与紧急避险的要求如出一辙,可见其采取的仍然是紧急避险说。[18]正可能推定的同意与紧急避险除了主体上有所区别,这个 要件几乎一致,有学者认为:推定的同意实际上是一种生活主体利益归属一致的特殊的阻却违法的紧急避险。[19]

   时候 ,紧急避险难以暗含推定的同意的全版类型。一方面,紧急避险难以成为尊严死的正当化法律法律依据。通说指出:紧急避险可我不要 可不能不能是保全较大的权益而损害较小的权益。时候 ,若要以紧急避险为正当化法律法律依据为尊严死出罪,可我不要 可不能不能证明处在比生命法益更为优越的利益,时候 这个 论证思路难以成立。康德指出:“先要 之类 生命的东西,若果能在生命之间进行比较。”[20]受其影响,德国通说认为:生命法益是无从衡量的利益类型,让让我们不应当把自然人的生命置于一种生活权衡性的计算之下”[21]我国可我不要 可不能不能学者指出:生命是人格的基本偏离 ,其本质是可能用任何尺度进行比较的。[22]若以紧急避险作为推定的同意的正当化法律法律依据,必然可我不要 可不能不能将人性尊严跟生命法益置于天平的两端,这便违背了生命不可衡量的基本原理。时候 ,若果法秩序承认生命法益享有绝对的、无可移就的价值,就不可不可我不要 可不能不能将其与这个 法益进行比较,即便是被众多学者认为应当被优先保护的人性尊严[23]若果可不可我不要 可不能不能。个人面,紧急避险难以暗含推定的同意中“权利侵害型推定的同意”。可能推定的同意之关键何必 在于保护被害人的法益,而在于行为时法益主体的主观意思,故即便行为人当时的状况不具有紧迫性,也可不可我不要 可不能不能根据对法益主体的了解而推定其同意。[24]时候 何必 满足紧急避险的紧迫性之要求。[25]时候 ,推定的同意难以与紧急避险“无缝对接”,紧急避险也就难以成为其正当化法律法律依据。

   (四)无因管理难以证明造成损害为合法行为

   帕多瓦尼教授认为,可能无因管理与推定的同意在并未获得他人同意、补救他人利益受损等方面具有相同之处,故为权利人的利益而推定的同意可不可我不要 可不能不能纳入无因管理的范畴,其不构成犯罪的法律法律依据在于《刑法典》第51条第1款规定的依法行使权利可能履行义务。[26]按其逻辑,可能我国《民法总则》第121条规定的无因管理也属于依法行使的权利的一种生活,故在我国法律体系中,无因管理亦可成为推定的同意的正当化法律法律依据。

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本文责编:陈冬冬 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 理论法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/1160 15.html